Mit Urteil vom 20.07.2018 (Az. I-4 U 93/16) hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass der Anspruch gegen einen Geschäftsführer zum Ersatz von nach Eintritt der Insolvenz geleisteten Zahlungen gemäß § 64 GmbHG keinen „Schadensersatzanspruch im versicherungsrechtlichen Sinne“ darstelle. Dies hat zur Folge, dass bei vielen D&O-Policen mit Standard-Versicherungsbedingungen die Haftung des Geschäftsführers aus § 64 GmbHG nicht vom Versicherungsschutz erfasst ist und mithin eine erhebliche Deckungslücke besteht. Das Urteil ist bisher nicht rechtskräftig. Das OLG Düsseldorf hat die Revision nicht zugelassen, eine Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH ist derzeit anhängig.

Bereits im Jahr 2016 hatte das OLG Celle – allerdings lediglich im Rahmen einer summarischen Prüfung in einem Kostenbeschluss – (Beschluss vom 1.4.2016-8 W 20/16) ebenfalls angenommen, dass der Anspruch aus § 64 GmbHG kein von der D&O-Versicherung gedeckter Haftpflichtanspruch sei.

Zwar erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass sich der Bundesgerichtshof der Sache noch einmal annimmt, da die Rechtssache entgegen der Ansicht des Gerichts durchaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) haben dürfte. Einstweilen bleibt jedoch offen, ob bei üblichen D&O-Versicherungen, die insoweit keine ausdrückliche Regelung enthalten, Versicherungsdeckung für Haftungsfälle nach § 64 GmbHG besteht. Ob dies auch im Hinblick auf die entsprechenden Vorschriften im Aktienrecht (§§ 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 Satz 1 AktG) gilt, ist offen.

Das Risiko im Falle einer Insolvenz nach § 64 GmbHG belangt zu werden, gehört zu den zentralen Haftungsrisiken von Geschäftsführern. Für Vorstände von Aktiengesellschaften gilt gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 6 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG entsprechendes. Auch auf Aufsichtsratsmitglieder kann sich die Haftung für verbotene Zahlungen nach Insolvenzeintritt über § 116 AktG ausweiten.

Wir raten daher Unternehmen und Organmitgliedern vorsorglich zu einer Überprüfung des geltenden D&O-Versicherungsschutzes mit dem Ziel, ggf. eine Klarstellung des D&O-Versicherers zu verlangen, dass auch im Falle einer Haftung nach § 64 GmbHG bzw. § 93 Abs. 3 Nr. 6 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG Deckung besteht.

Bei Zweifeln sprechen Sie uns gerne an.

Hintergrund
Das Zahlungsverbot gemäß § 64 GmbHG/92 Abs. 2 AktG als erhebliches Geschäftsleiterrisiko

Besteht bei einer Kapitalgesellschaft ein Insolvenzeröffnungsgrund, also entweder die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder die Überschuldung (§ 19 InsO), so ist das Geschäftsführungsorgan der Gesellschaft verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Gesellschaft keine weiteren Zahlungen leistet (§ 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG), um eine Aushöhlung der Insolvenzmasse zu vermeiden. Stattdessen muss unverzüglich der Insolvenzantrag gestellt werden (§ 15a InsO). Werden gleichwohl nach Eintritt der Insolvenz Zahlungen geleistet, sind diese grundsätzlich von den Geschäftsleitern bzw. Vorstandsmitgliedern der Insolvenzmasse zu ersetzen. Aufsichtsratsmitglieder können gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 AktG ebenfalls zum Ersatz verbotener Zahlungen herangezogen werden, wenn sie es unter schuldhafter Verletzung ihrer Aufsichts- und Überwachungspflicht unterlassen haben, den Vorstand zur Unterlassung solcher Zahlungen anzuhalten.

In der Praxis kommt es häufig vor, dass ein tatsächlich bestehender Insolvenzeröffnungsgrund von den Geschäftsführern übersehen wird. Abgesehen von der Strafbarkeit einer verspäteten Insolvenzantragsstellung, Schadensersatzansprüchen des Insolvenzverwalters oder u.U. von Gläubigern, droht den Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern aus § 64 GmbHG bzw. § 93 Abs. 3 Nr. 6 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG eine persönliche Haftung. Zwar setzt die Haftung nach diesen Vorschriften grundsätzlich ein Verschulden des Geschäftsleiters voraus. Dies liegt aber regelmäßig bereits dann vor, wenn die Insolvenzreife der Gesellschaft ggf. unter Zuhilfenahme von Experten hätte erkannt werden können. Ein großer Teil der D&O-Versicherungsfälle betrifft daher auch die Inanspruchnahme von Organen im Zusammenhang mit einer Insolvenz. Ansprüchen aus § 64 GmbHG bzw. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG kommt in diesen Fällen regelmäßig eine besonders große Bedeutung zu.

Die Folgen von Verstößen gegen das Zahlungsverbot sind für Geschäftsleiter regelmäßig gravierend – insbesondere, wenn die Insolvenzreife über einen längeren Zeitraum von mehreren Wochen nicht erkannt wird. Die Haftung setzt nämlich nicht voraus, dass der Gesellschaft durch die Zahlungen ein Schaden entsteht. Tatsächlich haften die Geschäftsleiter grundsätzlich auf Ersatz aller nach Eintritt der Insolvenz geleisteten Zahlungen in voller Höhe; es sei denn, die Zahlungen lagen im wohlverstandenen Interesse der Gläubiger. Aufgrund der Zahlungen erlangte Gegenleistungen sind nur eingeschränkt anzurechnen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung der Masse ein liquide verwertbarer Vermögensgegenstand zufließt. Wird etwa auf eine bereits seit einiger Zeit bestehende Rechnungsforderung gezahlt, ist dies nicht der Fall. Auch Zahlungen, die auf einem im Soll geführten Bankkonto der Gesellschaft eingehen, sind Zahlungen in diesem Sinne, weil sie auf die Darlehensverbindlichkeit des Schuldners gegenüber der Bank geleistet werden. Aus diesen Gründen addiert sich der Anspruch auf Ersatz verbotener Zahlungen nach Insolvenzeintritt schnell auf astronomische Höhen.

§ 64 GmbHG – kein Schadensersatzanspruch im Sinne gängiger D&O-Klauseln?

Es ergibt sich daher eine erhebliche Deckungslücke im D&O-Versicherungsschutz, wenn dem OLG Düsseldorf und OLG Celle zufolge im Falle einer Inanspruchnahme von Geschäftsführern aus § 64 GmbHG kein Versicherungsschutz im Rahmen von D&O-Standardbedingungen gegeben sein soll.

Das OLG Düsseldorf begründet seine Entscheidung damit, dass nach den, dem betreffenden Fall zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen Versicherungsschutz nur dann bestand, wenn die versicherte Person wegen einer Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden in Anspruch genommen wird. § 64 GmbHG sei jedoch kein Schadenersatzanspruch im Sinne dieser Versicherungsbedingungen. Vielmehr handele es sich – im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BGH (die sich allerdings nicht auf das Versicherungsrecht bezieht) – um einen „Ersatzanspruch eigener Art“. Denn durch die geleisteten Zahlungen entstehe der Gesellschaft typischerweise kein Schaden. In der Regel würden Forderungen durch die Zahlungen getilgt und minderten insofern das Gesellschaftsvermögen nicht. Auch sei es nicht Zweck des § 64 GmbHG, einen Schaden bei der Gesellschaft zu kompensieren. Vielmehr schütze die Vorschrift die Insolvenzmasse und diene somit den Interessen der Gläubiger der Gesellschaft. Daher könne der Anspruch aus § 64 GmbHG nicht als Schadensersatzanspruch im versicherungsrechtlichen Sinne verstanden werde, wie er in den vorstehend beschriebenen Versicherungsbedingungen vorausgesetzt werde. Dies entspricht wohl auch dem Ansatz des OLG Celle, das sich in seiner Begründung aber mit dem Verweis auf entsprechende Ausführungen in der juristischen Literatur begnügte.

Ob die Schlussfolgerungen des OLG Düsseldorf auch auf Ansprüche aus §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 Satz 1 AktG übertragbar sind, ist nicht ganz klar. Einerseits haben diese aktienrechtlichen Vorschriften die gleiche Schutzrichtung wie § 64 GmbHG. Andererseits passen die Argumente des OLG Düsseldorf auf diese Norm nicht unbedingt; denn § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ist anders als § 64 GmbHG eindeutig als Schadensersatzbestimmung ausgestaltet.

Im Versicherungsvertrag auf genaue Formulierung achten

Die den Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Celle zugrunde liegenden D&O Versicherungsbedingungen entsprechen einem gebräuchlichen Standard. Folgt man der Entscheidung des OLG Düsseldorf, so besteht bei diesen Versicherungen eine erhebliche Deckungslücke, weil Organmitglieder im Falle der Insolvenz bei einer Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG (und möglicherweise auch aus §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 Satz 1 AktG) keinen Versicherungsschutz beanspruchen können. Ein Versicherungsschutz bestünde in diesem Fall nur dann, wenn eine Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG ausdrücklich oder durch eine Erweiterung des Standard-Wortlauts in den Versicherungsschutz einbezogen wurde. Neuere D&O-Bedingungswerke enthalten häufig bereits solche Klauseln.

Wir empfehlen daher allen Unternehmen und Organmitgliedern das Bedingungswerk existierender D&O-Versicherungsverträge daraufhin zu prüfen, ob Versicherungsschutz für die Inanspruchnahme für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife besteht. Ist dies nicht der Fall oder zweifelhaft, sollten Sie mit Ihrem Makler oder Ihrer Versicherung Kontakt aufnehmen und ggf. einen klarstellenden Nachtrag zum Vertrag schriftlich vereinbaren. Auch bei neu abzuschließenden Verträgen sollte selbstverständlich darauf geachtet werden, dass Ansprüche aus § 64 GmbHG bzw. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG im Vertrag Berücksichtigung finden. Dies dürfte aber mittlerweile aufgrund der bereits durch das OLG Celle angestoßenen Debatte zum Standard bei neuen D&O-Versicherungen gehören.